Da Natureza Jurídica da Business Judgemement Rule

 

Da Natureza Jurídica da Business Judgemement Rule

 

§1. Apresentação e Generalidades

I – A business judgement rule (doravante, “bjr”) está intimamente relacionada com a conduta dos administradores comerciais. No exercício da sua atividade, serão, amiúde, confrontados com as mais diversas incertezas, tendo de proceder a juízos de prognose arriscados e, por vezes, confiar no seu espírito empreendedor, o que implica uma atuação, essencialmente, discricionária[1]. Esta discricionariedade não é, contudo, ilimitada.

Ora, a base da posição jurídica do administrador – e dos seus respetivos deveres – encontra-se nos negócios fiduciários. Nestes, “o fiduciário é titular […] da posição jurídica fiduciada. Porém, essa titularidade está funcionalmente afeta ao fim da fidúcia”, ou seja, “é titular do bem fiduciado, mas não deve exercer sobre ele os poderes inerentes a essa titularidade fora dos fins da fidúcia”[2]. Além disso, “os negócios fiduciários são celebrados no interesse do beneficiário”[3], que pode ser o próprio fiduciante.

Portanto, para o que nos interessa, o fiduciário é o administrador, os fiduciantes-beneficiários são os sócios e a sociedade, e o bem fiduciado é o património societário. O administrador tem, naturalmente, todos os poderes de administração deste património, mas apenas na condição de que o administre respeitando o interesse societário, surgindo daí os seus deveres (vd., maxime, o art. 64.º/1, CSC).

II – Por vezes, apesar de o administrador ter cumprido todos os seus deveres fiduciários, as suas decisões revelam-se catastróficas. É nestes cenários que a bjr demonstra a sua raison d’être, protegendo o administrador criterioso e competente, que atuou de forma adequada e, ainda assim, obteve resultados indesejados. Efetivamente, é isto que nos revela a História deste instituto, cujo desenvolvimento se deve, acima de tudo, ao Direito do Estado norte-americano do Delaware. Destacam-se três fases jurisprudenciais, que veremos de seguida[4].

Primeiramente, surgiu a abstention doctrine. De acordo com a mesma, não cabe aos tribunais avaliar o mérito da conduta dos administradores, salvo nos casos de intentional misconduct (i. e., fraude à lei ou conflito de interesses). Sendo assim, a bjr transferiria o ónus da prova para o demandante, e só seriam admitidas ações com fundamento no dolo do administrador que praticasse condutas, intencionalmente, destrutivas.

Esta doutrina foi, posteriormente, desenvolvida pelo chamado standard of liability, segundo o qual, além dos casos de intentional misconduct, o tribunal passa, também, a admitir a prova da negligência grosseira do administrador. No entanto, a amplitude da bjr do ordenamento jurídico de Delaware seria, ainda, reduzida pela doutrina dos Caremark Claims.

O nome desta doutrina reporta-se aos casos judiciais relativos aos administradores da Caremark International, Inc., onde o tribunal concluiu que a bjr não se aplica às situações em que não foi feita, de todo, por parte do administrador, uma análise de controlo de risco dos ativos da sociedade, nem quando este tiver falhado na sua tarefa de prevenção da prática de ilegalidades pela sociedade (respetivamente, nos casos de risk management, e de compliance). Note-se que, sem prejuízo do que agora dissemos, o ónus da prova, neste sistema, não deixa de recair, integralmente, sobre o autor da ação de responsabilidade.

III – O objetivo desta brevíssima exposição será, portanto, analisar qual é que é a natureza jurídica da nossa bjr, constante do art. 72.º/2, CSC, pois, apesar de se ter inspirado no sistema de Delaware, não deixamos de encontrar diferenças substanciais entre este e aquela.

 

§2. A Discussão na Doutrina Sobre a Natureza da Business Judegement Rule

Existem dois grandes grupos de posições relativas à natureza da bjr no nosso ordenamento jurídico. Estes grupos, por sua vez, desdobram-se em diferentes entendimentos que procuraremos explicar infra.

 

§2.1. Posições que a veem como Padrão de Avaliação de Conduta

I – Esta doutrina procura aproximar-se do propósito original da bjr que, como já vimos, surgiu nos EUA, em concreto, no Estado do Delaware. Segundo a mesma, a bjr limita-se a fornecer os critérios que compõem o conceito de “racionalidade empresarial”, pelo que tem uma mera função concretizadora dos deveres fiduciários dos administradores. Estabelece, desta forma, uma presunção favorável ao seu cumprimento pelo administrador, competindo ao autor da ação de responsabilidade civil alegar e provar o contrário.

O principal obstáculo com que esta tese se depara é o uso da expressão “a responsabilidade é excluída”, por parte do art. 72.º/2, CSC[5]. Contudo, o elemento literal é apenas um dos diversos elementos interpretativos, encontrando os adeptos desta posição uma solução, essencialmente, nos elementos sistemático e teleológico.

II – Acontece que o art. 64.º/1, a), relativo aos deveres de cuidado dos administradores, tem um conteúdo que se sobrepõe aos requisitos de aplicação da bjr, pelo que aquele artigo exigiria que o autor da ação provasse os factos da conduta ilícita e, concomitantemente, o art. 72.º/2, imporia ao administrador o ónus da prova dos mesmos factos[6] – ainda que de forma reflexa (cf., art. 342.º/1, e 2, CCiv.). Assim, o primeiro preceito legal distingue-se do segundo na medida em que aquele “enuncia padrões mais exigentes para o exercício da administração”, enquanto este “contém os requisitos mínimos da atuação empresarial […] para efeitos de responsabilidade civil”[7].

Ademais, prossegue esta doutrina, as causas de justificação, quer sejam de exclusão da ilicitude, quer da culpa, consistem em factos distintos daqueles que servem de pressupostos da responsabilidade civil, algo que, aqui, não aconteceria[8]. Destarte, não se poderia falar em causas de exclusão sem abdicar do rigor técnico-jurídico do termo.

Assim, fica a cargo do autor da ação provar que o administrador incumpriu os seus deveres de cuidado, servindo o art. 72.º/2, CSC, como uma mera válvula de escape a que o administrador poderá, posteriormente, recorrer para impugnar as provas produzidas por aquele. Nas palavras de António Pereira de Almeida, “a expressão utilizada [por este artigo] «provar que atuou» deve ser interpretada como elisão da prova”[9]. Esta seria a única forma de a bjr cumprir a sua função de permitir aos administradores exercer a sua atividade de forma arriscada e inovadora, afastando a sua aversão ao risco.

III – Também José Ferreira Gomes apresenta argumentos a favor desta posição. Afirma o autor que a referência do art. 72.º/2, a “critérios de racionalidade empresarial”, consiste numa densificação do conteúdo dos deveres de cuidado, sendo racional a decisão que, quer resulte num bom ou num mau desfecho, seja fruto de um procedimento adequado, pautado pela ponderação informada, e não pelo acaso[10].

No entanto, acrescenta o autor, “porque os deveres de cariz procedimental não esgotam o conteúdo das obrigações de vigilância e de administração, não basta o seu cumprimento para afastar o juízo de ilicitude e a consequente responsabilidade do devedor”[11], pelo que não estaria em causa, no art. 72.º/2, uma causa de exclusão da ilicitude tout court. “Não corresponde, portanto, a um privilégio de limitação de responsabilidade civil […]. Corresponde apenas […] a uma concretização parcial das obrigações de administração e de vigilância, na sua dimensão procedimental”[12].

 

§2.2. Posições que a veem como Causa de Exclusão da Responsabilidade

É possível encontrar, neste grupo, posições que defendem que a bjr consiste numa:              I – causa de exclusão da culpa; II – causa de exclusão da ilicitude; e III – presunção de ilicitude. Vejamos a fundamentação subjacente a cada uma delas.

I – Causa de exclusão da Culpa. O autor de referência nesta posição é Menezes Cordeiro, partindo a sua doutrina de um ponto prévio: o entendimento do art. 64.º/1, a), CSC, que prevê o “dever de cuidado”, como sendo uma norma vazia. Afirma o autor que “para além dos casos judiciais concretos em que ele se exprime, não encontramos fórmulas precisas para o dever de cuidado”, exprimindo antes “as regras de conduta e a carga de não-censura necessárias no exercício [de todas as] funções de administrador, para que ele não incorra em responsabilidade negligente”[13].

Como é sabido, o art. 72.º/2, está relacionado com o art. 64.º/1, a), pelo menos ao nível da semelhança das suas letras e, tratando-se este último de um mero padrão de avaliação da culpa do administrador, também aquele artigo estará relacionado com a culpabilidade do agente. Mas, mais do que isso, o n.º 1 do art. cit., estipula uma presunção de culpa do administrador, vindo, logo a seguir, o n.º 2 oferecer um meio para a exclusão da responsabilidade civil. Deste modo, parece natural concluir que o art. 72.º/2, concretiza um padrão que, a ser seguido, exclui a censurabilidade das decisões do administrador[14].

Menezes Cordeiro acrescenta, ainda, que mesmo que vejamos no art. 64.º/1, a), a existência de deveres genéricos, os deveres específicos do administrador não deixariam de prevalecer sobre estes. Deste modo, se excluíssemos a ilicitude da conduta com base na simples satisfação de tais deveres genéricos, estaríamos a permitir ao administrador que “ficasse isento de cumprir quaisquer outros deveres para com a sociedade[, o que] é [um] passo que não podemos acompanhar”[15].

II – Causa de exclusão da Ilicitude. Esta é, sem dúvida, a posição maioritária na Doutrina. De acordo com esta tese, resultam do art. 64.º/1, CSC, deveres genéricos num sentido verdadeiramente técnico-jurídico, sendo inegável a existência de um claro conteúdo prestacional, sob a forma dos principais deveres fiduciários dos administradores[16]. Assim, a bjr auxilia na determinação destes deveres gerais, ao mesmo tempo que permite identificar se o administrador tomou ou não uma decisão lícita, mantendo-se no espaço de discricionariedade dos seus poderes[17].

Nas palavras de Carneiro da Frada, a bjr “corresponde a um critério abstrato e genérico da conduta, de acordo com aquilo que é, segundo a ordem jurídica, em princípio exigível de quem administra”[18]. Sendo assim, entende-se que estejamos no âmbito da ilicitude, já que o juízo recai objetivamente sobre uma conduta, e não subjetivamente. Isto é, desconsidera as características específicas do indivíduo e o contexto da respetiva atuação.

Esta posição também é seguida, nomeadamente, por Coutinho de Abreu / Maria Elisabete Ramos, que referem que, caso o administrador consiga provar o preenchimento dos requisitos da bjr, terá, outrossim, demonstrado que não violou nem os seus deveres de cuidado, nem os de lealdade. Como reconhecem estes autores, isto demonstrará “decisivamente” a licitude da conduta[19]. Diferem, apenas, na medida em que consideram que, simultaneamente, resulta do art. 72.º/2, CSC, o afastamento da presunção de culpa do administrador[20], algo que é defensável se considerarmos que: (a) o afastamento da ilicitude tem, como consequência natural, o afastamento da culpabilização do agente; e (b) é possível encontrar no art. 64.º/1, concomitantemente, critérios de culpa e de ilicitude[21].

III – Presunção de ilicitude. É a doutrina minoritária, defendida, essencialmente, por Pedro Pais de Vasconcelos. Este autor afirma que esta presunção “está lá bem plasmada na letra da lei [art. 72.º/2, CSC]”[22], e que “é ao gestor que cabe o ónus de provar que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”[23].

Ora, se é o gestor que tem o ónus de provar que atuou em conformidade com os seus deveres fiduciários, sem abandonar o seu espaço de discricionariedade decisória, então é correto dizer que está em causa uma presunção (de iure tantum) da ilicitude da sua conduta[24].

 

§3. Conclusões e Tomada de Posição

Apresentadas, nos seus traços gerais, as principais vias doutrinárias quanto ao assunto, compete tomar posição. Adiantamos, desde já, que seguimos a posição segundo a qual a bjr se trata de uma causa de exclusão da ilicitude, conforme configurada por Carneiro da Frada (cf., supra, §2.2.II.). Passemos, então, à nossa argumentação.

I – Primeiramente, as posições que veem na bjr um simples padrão de avaliação da conduta do administrador são, desde logo, de excluir. Como já vimos, esta doutrina implica a oneração do autor da ação com a produção da prova da violação, por parte do administrador, dos seus deveres fiduciários. Isto opõe-se, de forma manifesta, ao propósito da reforma legislativa de 2006, que introduziu a bjr no nosso ordenamento jurídico.

De acordo com a CMVM, em Portugal, existia um défice de ações de responsabilidade civil contra administradores, algo que, segundo a mesma, se explicaria pelas dificuldades probatórias que assistiam aos sócios lesados, bem como pelas complicações no escrutínio judicial desta matéria[25]. Destarte, percebe-se que a teleologia do art. 72.º/2, CSC, seja a de transferir o ónus da prova para o administrador. Ademais, o nosso sistema não se revela inovador ao afastar-se do modelo de Delaware da bjr, visto que o ordenamento jurídico alemão é claro ao positivar, no §93., I, 2, da Lei das Sociedades Anónimas, a bjr como uma causa de exclusão da responsabilidade civil[26].

II – As mesmas considerações valem para a improcedência da tese da causa de exclusão da culpa. Acontece que, sendo a culpa um pressuposto que se sucede à ilicitude – podem existir condutas ilícitas e não culposas, mas não existem condutas lícitas culposas –, a bjr só teria relevância após a prova definitiva, por parte do demandante, do dever violado pelo administrador. Isto oneraria excessivamente o lesado e tornaria a reforma de 2006 virtualmente inútil[27].

A isto acresce, como faz notar Carneiro da Frada, que certas condutas por parte dos administradores não são desculpáveis por, simplesmente, se provar que foram guiadas por um procedimento conforme à bjr. “Por exemplo, [se] o administrador não reintegrou um quadro importante para a empresa, como devia ter feito por ter sido condenado a tal por um tribunal.”[28].

III – Finalmente, quanto à conceção da bjr como presunção da ilicitude, verifica-se o problema oposto. Uma presunção destas colocaria o administrador numa posição excessivamente complicada e fragilizada[29], desincentivando-o a correr qualquer tipo de risco, o que resultaria, incontornavelmente, na perda de oportunidades para a sociedade. Aliás, o próprio Professor Pedro Pais de Vasconcelos reconhece esta crítica, afirmando que “deix[a] claro ser uma péssima opção legislativa”[30].

Por outro lado, a CMVM identificou apenas duas conceções possíveis da bjr para o nosso ordenamento jurídico: a que nela vê uma presunção de licitude, e a que nela identifica uma causa de exclusão da ilicitude, optando por este último entendimento[31]. Assim, nunca parece ter estado em causa uma presunção de ilicitude, ou, se estava, foi, ab initio, descartada.

IV – Posto isto, concluímos: a bjr deve ser interpretada como uma causa de exclusão da ilicitude, competindo ao administrador alegar e provar que cumpriu os seus deveres fiduciários. No entanto, este ónus surge temperado por um encargo do demandante de produzir a prova de verosimilhança da violação destes deveres[32]. Apenas desta forma ficam assegurados os fins gerais de tutela do administrador e a intenção legislativa de facilitar, por parte do lesado, a prova do incumprimento de deveres fiduciários por parte daquele.

 

Bibliografia

-       ABREU, Coutinho de / RAMOS, Maria Elisabete, “Comentário ao artigo 72.º”, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, 2.ª ed., Almedina, 2015.

-       ALMEIDA, António Pereira de, “A business judgement rule”, pp. 360-362, in AA. VV., I Congresso de Direito das Sociedades em Revista, Almedina, 2011.

-       CORDEIRO, Menezes, Direito das Sociedade, vol. I, 3.ª ed., Almedina, 2016.

-       FRADA, Carneiro da, “A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, vol. III, Coimbra Editora, 2007.

-       GOMES, José Ferreira, “A discricionariedade empresarial, a business judgement rule, e a celebração de contratos de swap (e outros derivados)”, in Estudos Dispersos, vol. I, AAFDL Editora, 2021.

-       SERAFIM, Sónia das Neves, “Os Deveres Fundamentais dos Administradores: o Dever de Cuidado, a business judgement rule e o dever de lealdade”, in AA. VV., Temas de Direito das Sociedades, Coimbra Editora, 2011.

-       VASCONCELOS, Pedro Pais de:

w  “Business judgment rule, deveres de cuidado e de lealdade, ilicitude e culpa e o artigo 64.° do Código das Sociedades Comerciais”, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 1, vol. II, Almedina, 2009.

w  “Responsabilidade Civil dos Gestores das Sociedades Comerciais”, in Direito das Sociedades em Revista, ano 1, vol. I, Almedina, 2009.

w  Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª ed., Almedina, 2022.

 

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[1] Cf., José Ferreira Gomes, “A discricionariedade empresarial, a business judgement rule, e a celebração de contratos de swap (e outros derivados)”, p. 66, in Estudos Dispersos, vol. I, AAFDL Editora, 2021.

[2] In, Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª ed., Almedina, 2022, p. 640.

[3] In, ibidem, p. 641

[4] Aqui seguimos, de perto, António Pereira de Almeida, “A business judgement rule”, pp. 360-362, in AA. VV., I Congresso de Direito das Sociedades em Revista, Almedina, 2011.

[5] Cf., Sónia das Neves Serafim, “Os Deveres Fundamentais dos Administradores: o Dever de Cuidado, a business judgement rule e o dever de lealdade”, p. 559, in AA. VV., Temas de Direito das Sociedades, Coimbra Editora, 2011.

[6] Ibidem, p. 560.

[7] In, António Pereira de Almeida, Op. Cit., p. 370.

[8] Assim, idem, Op. Cit., p. 369.

[9] In, ibidem, p. 370.

[10] Cf., José Ferreira Gomes, Op. Cit., pp. 81-83.

[11] In, ibidem, p. 86.

[12] In, ibidem, loc. cit.

[13] In, Menezes Cordeiro, Direito das Sociedade, vol. I, 3.ª ed., Almedina, 2016, p. 883.

[14] Cf., ibidem, pp. 982-983.

[15] In, ibidem, pp. 984-985.

[16] Cf. Pedro Pais de Vasconcelos, “Business judgment rule, deveres de cuidado e de lealdade, ilicitude e culpa e o artigo 64.° do Código das Sociedades Comerciais”, p. 56, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 1, vol. II, Almedina, 2009.

[17] Vd., Carneiro da Frada, “A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores”, p. 237, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, vol. III, Coimbra Editora, 2007.

[18] In, ibidem, p. 236.

[19] Cf., Coutinho de Abreu / Maria Elisabete Ramos, “Comentário ao artigo 72.º”, pp. 846-847, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, 2.ª ed., Almedina, 2015.

[20] Cf., ibidem, p. 846.

[21] Vd., Sónia das Neves Serafim, Op. Cit., p. 569.

[22] In, Pedro Pais de Vasconcelos, “Business judgement rule…”, cit., p. 54.

[23] In, idem, “Responsabilidade Civil dos Gestores das Sociedades Comerciais”, p. 24, in Direito das Sociedades em Revista, ano 1, vol. I, Almedina, 2009.

[24] Assim, ibidem, loc. cit.

[25] Vd., CMVM, Governo das Sociedades Anónimas: Propostas de Alteração ao Código das Sociedades Comerciais – Processo de Consulta Pública n.º 1/2006,  p. 18 (disponível na Página da Ordem dos Advogados).

[26] Assim, Carneiro da Frada, Op. Cit., p. 231.

[27] Cf., ibidem, pp. 232-233; e Sónia das Neves Serafim, Op. Cit., p. 573.

[28] In, Carneiro da Frada, Op. Cit., pp. 234-235.

[29] Cf., Sónia das Neves Serafim, Op. Cit., p. 573.

[30] In, Pedro Pais de Vasconcelos, “Business judgement rule…”, cit., p. 54.

[31] Vd., CMVM, Processo de Consulta Pública n.º 1/2006, cit., p. 18.

[32] Cf., Carneiro da Frada, Op. Cit., p. 232.

Artigo de: 

Rodrigo M. F. V. Martins