Insolvência: dos deveres às sanções.

 

Insolvência: dos deveres às sanções

Autoria de:

Gonçalo Diogo Santos1 

Tiago Afonso Cardoso2

1.  Insolvência e diligência:

    A insolvência define-se genericamente como a situação daquele que se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações, ou porque não têm liquidez para suster ao seu cumprimento ou porque as suas dívidas excedem os bens que possui.

    O artigo 1º/1 do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas) define que o processo de insolvência é “um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores”. Embora com uma base substantiva inerente ao Direito das Obrigações, a insolvência tem uma forte componente processual pois o tribunal intervêm na tutela dos direitos do devedor e credores envolvidos.

    Numa aceção restrita a insolvência é acima de tudo uma sequência ordenada de atos que tem como ponto de partida a apresentação à insolvência ou do pedido da sua declaração, e como ponto de chegada a satisfação dos credores através do seu pagamento. Pode contudo assumir um significado mais lato com a inclusão de trâmites autónomos como a resolução em benefício da massa insolvente e a verificação de créditos.

    Contudo a insolvência não se assume como uma ação declarativa, pois tem como finalidade a obtenção do ressarcimento de direitos de crédito violados. Define-se assim como uma ação executiva de pendor plural . Contudo não tem exclusivamente caráter executivo pois a declaração de insolvência e a oposição à insolvência são alguns exemplos do carácter declarativo deste processo especial.

    Contudo a questão essencial é esta: como se verifica a insolvência? Em que momento específico os administradores têm de se apresentar à insolvência ou requerer pedido? A lei portuguesa tem admitido dois critérios: (i) o critério do fluxo de caixa e (ii) o critério do balanço. Abordemos estes critérios:

    (i)  Cash flow: de acordo com este critério o devedor encontra-se insolvente quando não se encontre capaz, por motivos de falta de liquidez, de pagar as suas obrigações no momento em que se vencem. Contudo é importante notar que embora este estado manifeste-se perante a multiplicidade de incumprimentos, pode assim existir insolvência quando há apenas uma situação de incumprimento. Mas também podem existir situações em que se incumpre sem se estar impossibilitado de cumprir, como o caso do devedor que não cumpre porque não quer ou porque discorda da dívida em questão. A insolvência ilustra-se como o fogo, e o incumprimento como o fumo pois onde há fumo há fogo. A situação pode assim espelhar-se em casos em que existe a constituição da mora mas não há incumprimento definitivo.    

    Devemos assim fazer uma excursão ao artigo 780º/1 do CC (Código Civil). Assim diz o preceito: “ Estabelecido o prazo a favor do devedor, pode o credor, não obstante, exigir o cumprimento imediato da obrigação, se o devedor se tornar insolvente, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se por causa imputável ao devedor, diminuírem as garantias do crédito ou não forem prestadas as garantias prometidas”. O pressuposto do vencimento de uma ou mais obrigações apresenta-se irrelevante pois por força deste artigo a insolvência acarreta a perda do benefício do prazo. Contudo a interpretação deste enunciado deve ser cuidada.

    Não é o artigo 780º do CC que ao produzir o vencimento das obrigações, desencadeia a situação de insolvência. É a insolvência aqui referida, como facto, mesmo que não declarada judicialmente que justifica que as obrigações (não vencidas) se vençam. O insolvência como facto é pressuposto do efeito do 780º do CC.

    Outra gralha está em entender que o 780º do CC acarreta vencimento. Origina sim a exigibilidade das obrigações. A exigibilidade como faculdade do credor, e o vencimento como situação de facto em que o devedor não tem possibilidade de cumprimento.

    É assim importante referenciar que o valor e a quantidade das obrigações vencidas são irrelevantes para aferir a situação de insolvência.

     O critério do fluxo de caixa é bastante simples pois exclui o pressuposto de que o ativo é superior ao passivo pois este facto é irrelevante. A impossibilidade de pagar-se as dívidas que surgem na atividade regular societária é pressuposto único para a ocorrência de insolvência. É um critério bastante indiciador pois o facto de o devedor não pagar no momento oportuno as suas obrigações, automaticamente gera uma presunção insolvência.

    (ii)  Balance sheet: de acordo com este critério a insolvência tem como causa o facto de os bens do devedor serem insuficientes para cumprir integralmente com as suas dívidas. Já não está em causa o incumprimento de obrigações decorrentes da gestão normal e quotidiana da sociedade. Este critério é contudo mais complexo pois exige uma avaliação oficiosa mais pormenorizada dada a dificuldade lógica de avaliar a quantidade e o valor dos bens do devedor.

Um critério baseado na superioridade do passivo face ao ativo é às vezes desnecessário pois é mais comum encontramos a ocorrência de situações de impossibilidade de cumprimento quando o património societário é abundante. Contudo o reverso da medalha também não é impossível pois uma sociedade que recorre constantemente ao crédito, conseguindo assim cumprir as suas obrigações decorrentes da gestão corrente societária, não tem no seu todo um património suficientemente estável.

    A lei portuguesa adotou o critério do fluxo de caixa como pressuposto base das situações de insolvência. Assim define o artigo 3º/1 do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) - “ É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.” Contudo o preceito parece-nos incompleto nos termos que faz uso. A impossibilidade não se pode reportar à do artigo 790º do CC pois esta resultaria na extinção da obrigação. O termo impossibilidade de cumprimento pontual ou quotidiano parece mais completo.

    Contudo em casos especiais a lei admite o uso do critério do balanço. São essas as situações descritas no artigo 3º/2 do CIRE - “As pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis”. As sociedades comerciais, porém, não se encontram salvas de estarem sujeitas às normas do nº1, pois o critério do balanço funciona de forma alternativa como mecanismo de facilitação do pedido de insolvência por parte dos credores.

     É contudo importante, articular o critério do balanço com a descapitalização societária. A compreensão das normas do CIRE só é fortuita com uma leitura do CSC (Código das Sociedades Comerciais). Vejamos a relação do artigo 3º/2 do CIRE com o artigo 35º do CSC.

    A perda de metade do capital social, ou situação de descapitalização é definida no artigo 35º/2 do CSC como a situação em que o património líquido da sociedade, isto é, o capital social da sociedade é igual ou inferior a metade do capital social. Contudo a perda não é concretamente no capital como cifra representativa mas sim no património social/capital próprio, o que conduz uma desvalorização do capital social.

    Com a ocorrência de tal episódio o artigo 35º/1 do CSC exige aos administradores da sociedade a realização de esforços necessários para a realização de uma assembleia geral destinada a informar os sócios da situação financeira, dando-lhes a oportunidade de deliberar as medidas a adotar3. O dever de convocação não se encontra descrito temporalmente, contudo após o estado de conhecimento da perda deve existir um impulso necessário à convocação, segundo critérios de razoabilidade e possibilidade.

    Tem-se apontado um prazo de 15 dias para as S.Q. e 60 dias para as S.A. de acordo com os artigos 248º/3, 375º/4 e 377º/4 respetivamente. Algumas medidas a serem adotadas em sede de assembleia geral são as referenciadas nas alíneas do artigo 35º/3 do CSC – (i) dissolução da sociedade; (ii) redução do capital social para montante não inferior ao capital da sociedade, respeitando as regras de tutela dos credores do artigo 96º do CSC e (iii) realização de entradas por parte dos sócios de forma a reforçar a cobertura do capital.

     É verdade que a insolvência, no significado que o artigo 3º/2 do CIRE atribui, significa sempre a perda de metade do capital social pois sendo o valor do património social líquido negativo, este é necessariamente menor que o capital social pois este último é uma cifra positiva.

    Existindo insolvência, os administradores têm o poder de requererem a sua declaração nos termos dos artigos 18º e 19º do CIRE, sem necessidade de convocarem uma assembleia-geral. O pedido, feito pelo órgão social incumbido da sua administração, deve ser feito no prazo de 30 dias contados do conhecimento da situação de insolvência, ou à data que tivesse o dever de a conhecer, (artigos 18º/1 e 19º do CIRE).

    Que regime prevalece?

     Na leitura do artigo 18º/1 do CIRE os membros órgão de administração só ficam constituídos na obrigação de requerer a declaração de insolvência da sociedade quando dá-se conta da situação presente do artigo 3º/1 do CIRE, isto é, impossibilidade de cumprimento das obrigações. Somente neste caso pode haver um conflito de deveres. Nos restantes casos o dever de convocar ou requerer a convocatória da assembleia-geral coexistirá com a mera faculdade de requerer do artigo 19º/1 do CIRE.

    Não obstante, os administradores devem ter em conta o artigo 35º/1 do CSC. Parece-nos responsável, tendo em conta os efeitos danosos que um processo de insolvência tem para uma sociedade, que antes de qualquer pedido, os sócios tenham conhecimento da respetiva situação por via da convocatória do artigo 35º do CSC. O contrário podia legitimar futuras ações de indemnização intentadas pelos sócios por danos causados à sociedade (artigo 72º e 79º do CSC).

    O tempo é sempre a grande incógnita. O prazo de 30 dias, caso não seja cumprido, pode levar os administradores a estarem sujeitos aos efeitos da insolvência culposa dos artigos 186º/3 a) e 189º/2 do CIRE. O artigo 35º do CSC pode assim perder a sua força de aplicação.

     Contudo, em situações de insolvência, o legislador tratou com especial interesse os casos específicos de insolvência culposa e dolosa. A primeira encontra-se nos artigos 185º e 186º do CIRE. A segunda no artigo 227º do CP (Código Penal). Analisemos a primeira situação:

     O legislador definiu como culposa a insolvência criada ou agravada pelo administrador em consequência da sua atuação dolosa ou com culpa grave nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (186º/1 do CIRE). Com a incompletude do preceito, as noções de dolo e culpa grave devem ser entendidas nos termos gerais que o Direito lhes atribui. Contudo, uma atuação que preencha estes pressupostos mas que seja executada 4 anos antes do processo de insolvência não será considerada nos termos do nº1.

     Contudo esta infeliz situação poderá ser resolvida com recurso ao 186º/2. O número faz presumir a insolvência culposa do devedor pessoa coletiva sempre que ocorra alguma das situações taxativas nas suas alíneas. A presunção é de iuris et de iure. Na mesma linha de pensamento o 186º/3 presume a existência de culpa grave quando os administradores do devedor (maxime sociedade) tenham incumprido o dever de apresentação à insolvência ou a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal e submetê-las à referida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.

    Apesar da linha de pensamento ser igual, a linha de partida é diferente. Enquanto no nº2 a insolvência considera-se sempre culposa, o nº3 presume apenas a existência de culpa grave. Os administradores podem assim fazer prova em contrário da presunção de culpa grave de não terem requerido a declaração de insolvência, nos termos do 350º/2 primeira parte do Código Civil. A presunção já é de iuris tantum.

     O administrador que não tenha apresentado o pedido obrigatório de requerimento da declaração de insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, ou à data que tivesse que conhece-la poderá justificar o retardamento, baseado em alguma delonga na convocação da Assembleia-Geral pois entendeu (por razões que já enunciamos) informar primeiro a massa associativa antes de requerer o pedido?

     As respostas pensamos poderem encontrar-se na análise dos artigos 375º/4 e 377º/4 do CSC4, não esquecendo as dogmática do artigo 64º do CSC. O artigo 375º do CSC regula as Assembleias gerais de acionistas enquanto que o artigo 377º do CSC as matérias atinentes à convocação e forma de realização da Assembleia. Vejamos:

     Nos termos do 375º/4 do CSC, “O presidente de mesa da assembleia geral deve promover a publicação da convocatória nos 15 dias seguintes à receção do requerimento; a assembleia deve reunir antes de decorridos 45 dias a contar da publicação da convocatória”. O 377º/4 do CSC define que “Entre a última divulgação e a data da reunião da assembleia deve mediar, pelo menos, um mês5; devendo mediar, entre a expedição das cartas registadas ou mensagens de correio eletrónico referidas no nº3 e a data da reunião, pelo menos, 21 dias6”.

    Achando o conselho de administração como conveniente a convocação da Assembleia-geral, de modo a informar os sócios da situação financeira da sociedade (375º/1 e 35º/1 do CSC), esta convocatória define-se como extraordinária. Embora a lei não o diga, é uma categoria própria e tradicional de reuniões7.

     É da nossa opinião que um prazo de 30 dias para a convocatória, coincidente com um prazo de requerimento de 30 dias para a apresentação à insolvência nos termos do 18º/1 do CIRE pode levar a um mar de problemas burocráticos. O já curto espaço de tempo para apresentação à insolvência somado às delongas associadas à redação da ata da Assembleia-Geral podem originar situações de incumprimento do requerimento, traduzindo-se assim numa possível situação de culpa grave dos administradores nos termos do 186º/3 a).

     É por isso imperativo fazer uma viagem ao artigo 64º do CSC. Nos termos deste artigo os administradores das sociedades têm dois deveres: o de gestão e o de representação. É assim exigido aos administradores uma diligência na forma como conduzem os negócios sociais, isto é, na medida do esforço exigível o devedor deve atuar dentro das suas competências técnicas, não como um mero bom pai de família mas sim como um gestor criterioso e ordenado na gestão de bens alheios. A sua atuação deve ter em conta a própria sociedade, os seus sócios e os stakeholders, noção que abarca os trabalhadores e por último mas não menos importante os credores.

    Um administrador cuidadoso e diligente é aquele que tem disponibilidade, competência técnica e conhecimento da atividade da sociedade. Caso a caso, dependendo das situações e da adequação dessas situações aos poderes do administrador, deve ser aferida a sua responsabilidade por futuros danos causados à sociedade, sócios e credores. A dogmática do artigo 64º não é nada demais que deveres acessórios pois a concretização destes deveres só pode ser feita in casu.

    O dever de lealdade também releva nesta matéria. Apesar da sua componente ter características mais viradas para a relação administrador/sócio, um administrador leal para com a sociedade é consequentemente um administrador leal para com os sócios pois a deslealdade de um administrador que utiliza o património da própria sociedade na prossecução de interesses pessoais ou de terceiros, assim reduzindo o seu património social, não só prejudica os sócios bem como os credores, confiantes no pagamento das obrigações exigíveis. Ademais, a relação fiduciária que a gestão de bens e interesses alheios implica reforça este dever de lealdade na sua vertente externa.

     O risco e a genialidade associada à gestão empresarial é um elemento natural das decisões empresariais. Com certos riscos podem advir grandes ganhos. O oposto também é uma consequência óbvia. Contudo na situação de insolvência a situação é diferente. Não há azo a criatividade e riscos, mas sim a transparência e legalidade. Esta assunção de risco, que repercute-se na regra da limitação da responsabilidade, é ainda mais balizada pelo quadro de obrigações que devem pautar a atuação dos administradores, quando a situação financeira não dá espaço para aventuras.

     É importante referir que os deveres de duty of care e duty of loyalty representam padrões abstratos de comportamento que são conformados caso a caso, moldando a conduta devida. Contudo não se devem confundir com os deveres que resultam de forma específica e imediata da lei, ou deveres legais específicos e vinculados. A discricionariedade não reina nos segundos, pois há a imposição de um facere. São exemplos de imposições normativas os casos do artigo 35º do CSC, 186º do CIRE e 227º do CP.

    Os primeiros densificam-se em deveres de controlo e fiscalização, de informação própria, de reação às anomalias8 que consequentemente levam ao iter de formação de uma decisão informada, dentro de uma obtenção razoável de informação. Um gestor qualificado e reconhecido como criterioso não basta para a tomada de uma decisão razoavelmente diligente e necessária à conservação do capital societário ou à apresentação do requerimento de declaração de insolvência.

    O gestor criterioso e ordenado é qualificado, conhecedor da atividade, informado e acima de tudo leal nas suas condutas. Os deveres do artigo 35º do CSC e a contrario do artigo 186º do CIRE não são mais que imperativos que ainda mais restringem a atuação discricionária (mas responsável) do administrador.

    Só no processo de insolvência se poderá inferir que independentemente do cumprimento do artigo 35º do CSC o administrador atuou diligentemente, razoavelmente e lealmente para com a sociedade e consequentemente com os credores. É aqui irrelevante até que ponto os stakeholders devem ser ou não mais importantes que os sócios e a sociedade pois não estamos perante uma normal gestão societária, mas sim uma gestão limitada por uma situação financeira anormal. O artigo 64º do CSC não perde a sua força mas pelo contrário destaca-se pois os deveres que lhe estão implícitos ganham mais força pois estão balizados por uma situação concreta de pendor negativo, o que reforça os deveres de facere e non facere.

2.  Insolvência Dolosa:

    Hoje em dia, não são raras as vezes que, após a avaliação das razões que levaram a uma situação de insolvência, seja possível concluir que esta se originou numa atuação negligente ou fraudulenta do devedor. Tais atuações deverão ter não só consequências civis, já referidas anteriormente, como, também, consequências penais, prevendo o artigo 227º do Código Penal (doravante, CP) a “Insolvência Dolosa”, sendo este crime agrupado com os restantes crimes falências, previstos no Capitulo III (Dos crimes contra direitos patrimoniais) do Título IV (Dos crimes contra o património), da Parte Especial deste Código. Para realizar uma análise jurídico-penal deste crime em especial, é necessário, primeiro, identificar o bem jurídico por ele protegido, que pela própria sistematização do Código já referida, torna-se claro que este, em termos gerais, é o património, em concreto, o património dos credores.

     Apesar da aparente simplicidade da identificação do bem jurídico tutelado por este crime, que seria, pela própria sistematização do Código, o “património”, a definição deste não é pacífica na nossa doutrina. Segundo Pedro Caeiro, o bem jurídico protegido por esta norma é unicamente o património da pessoa, e não a economia ou a confiança nas relações comerciais, pois não é possível prever proteções diretas de bens supra-individuais. Seguindo a mesma posição, Paulo Pinto de Albuquerque entende que integram o património, para efeitos penais, todos os direitos, posições jurídicas e expetativas com valor económico compatíveis com a ordem jurídica.

    Contrariamente, Maria Fernanda Palma transfere o bem jurídico protegido para um plano supra- individual, sustentando que a incriminação em causa não tem como fim a proteção dos direitos patrimoniais dos credores, mas sim evitar as atuações lesivas da economia do crédito, ou seja, da economia em geral.

    Por sua vez, Paulo Saragoça da Matta defende que o bem jurídico apresentando nos crimes falências será, por um lado, o património dos credores e, por outro, a economia em geral ou a confiança nas relações comerciais. Enunciando este misto de um bom funcionamento entre a economia creditícia e a tutela do património dos credores, dita que há que ter em causa o facto de os comerciantes assentarem a sua atividade no crédito e na pontualidade, com a qual devem honrar os seus compromissos, o que resulta numa tutela obrigatória da situação daqueles que, deixando de ter capacidade para honrar pontualmente as suas obrigações, violem uma regra fundamental do sistema da confiança entre comerciantes. Com isto, conclui que a situação deficitária que prejudica os direitos dos que tenham concedido crédito ao comerciante também os constitui no direito de, em condições de igualdade com todos os demais prejudicados, verem o seu crédito ressarcido.

     Chamado a pronunciar-se sobre o tema, o Tribunal da Relação do Porto, no Ac. de 17/10/2012, entendeu que o crime do artigo 227º do CP pretende tutelar diretamente o património dos credores ou, para se ser mais preciso, o direito ao crédito por parte destes, como de resto se conclui do CIRE, mais precisamente do artigo 1º desta lei, que institui que o processamento da insolvência é um “processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores”. Em vez de ficar por aqui, porém, o Tribunal ditou ainda que, apesar do referido, é impossível esquecer que através deste mesmo ilícito se pretende proteger, ainda que mediatamente, o correto funcionamento da economia de mercado, como peça fundamental do sistema socioeconómico.

    Com base em tudo isto, a posição, a nosso ver, mais acertada a seguir quanto à questão do bem jurídico em causa é, precisamente, a adotada por Paulo Saragoça da Matta e a seguida pelo Tribunal da Relação do Porto no Acórdão referido, ou seja, entendemos que o crime do artigo 227º do Código Penal visa proteger não só o património dos credores afetados pela ações dolosas do insolvente, como também, ao mesmo tempo, a economia em geral.

     Tendo identificado o bem jurídico tutelado pela norma penal em causa, é agora necessário analisar o tipo objetivo de ilícito em causa. Com base na redação do artigo 227º do CP, este visa, essencialmente, proteger o património dos credores, consistindo, por isso, o tipo objetivo deste crime na prática de atos que dêem origem a uma diminuição real ou fictícia do património do devedor, com a intenção de prejudicar os credores do mesmo.

    Para além disso, é possível concluir que este é um crime específico. Estes crimes foram primeiro definidos por Roxin como aqueles em que só pode ser autor quem reúna uma determinada qualidade, qualidade essa que consiste numa posição de dever extra-penal, sendo a infração deste dever especial pertencente ao agente que fundamenta a autoria do crime. Entre nós, Figueiredo Dias afirma que em todos os crimes específicos, o que é decisivo é o dever especial que recai sobre o autor, não a posição do autor de onde este dever resulta, ditando Henrique Salinas Monteiro, no mesmo sentido, que a base destes crimes é o dever específico, que só vincula certas pessoas e cuja violação é sancionada penalmente no tipo respetivo, levando a que daí surja, necessariamente, uma restrição do círculo de possíveis agentes àqueles que se encontram vinculados ao dever específico em causa. Sobre os mesmos deveres já analisámos anteriormente o substrato societário do artigo 64º do CSC.

    Ainda no âmbito dos crimes específicos, é comum fazer-se também uma distinção entre crimes específicos próprios e impróprios. De acordo com Figueiredo Dias, nos crimes específicos próprios, a qualidade especial do autor ou o dever que sobre ele recai fundamentam a própria responsabilidade, enquanto que nos impróprios, a qualidade do autor ou o dever que recai sobre ele não servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a agravar. Logo, nas palavras de Henrique Salinas Monteiro, enquanto que nos crimes próprios ou puros o facto de o agente não estar vinculado ao dever especial conduzirá à sua impunidade, em virtude da atipicidade do seu comportamento, nos crimes impróprios ou impuros existe um tipo comum ou básico, no qual é subsumível, em qualquer caso, a conduta do agente, apenas aumentando a pena aplicável, face ao agente que praticou o facto possuir um dever ou qualidade especial, cujo incumprimento faz justificar a punição mais grave.

     Voltando, então, ao crime da insolvência dolosa aqui em análise, o dever específico em causa, de acordo com Teresa Quintela de Brito, reside na “exigência de determinadas qualidades pessoais, in casu, a qualidade de devedor, na medida em que só pode ser praticado por aqueles que tenham a qualidade exigida pelo tipo (qualidade de devedor)”. Logo, é possível concluir que o crime de insolvência dolosa constitui um crime específico próprio, uma vez que só pode ser praticado por um devedor cuja insolvência possa ser objeto de reconhecimento judicial, não sendo problemático a disposição do 227º/2, que pune um terceiro que pratique as condutas previstas no nº1 com o conhecimento do devedor ou em benefício deste, pois, como dita Pedro Caeiro, é a referência ao “conhecimento do devedor” ou “em benefício deste” que não permite qualificar o crime sub judice como crime específico impróprio, pois a exigência da qualidade de “devedor” do nº1 deste tipo de crime está, também, prevista na situação punível descrita no 227º/2 do CP.

     Sendo o crime de insolvência dolosa um crime específico próprio, é, então, necessário definir quem é, nos termos da moldura penal, o “devedor”. De acordo com Pedro Caeiro, devedor é todo o centro de imputação que se encontra obrigado a efetuar uma prestação a terceiros, logo, este conceito é “co-determinado” pelo conjunto de pessoas que possam vir a ser declaradas insolventes, as quais podem ser singulares ou coletivas. No caso das pessoas coletivas, a qualidade de devedor pode repercutir-se nas pessoas humanas que pratiquem as condutas típicas como titulares dos órgãos ou como seus representantes, nos termos do artigo 12º do CP, ditando Maria Fernanda Palma que é clara a exigência de que o titular ou representante pratique os atos ilícitos sobre o património do representado e que a conduta típica se inscreva, em abstrato, nos especiais poderes que tal titularidade ou representação lhe atribui, sendo bastante que exista sempre, pelo menos, uma aparência de representação ou de atuação como titular de órgão da pessoa coletiva.

    Com base em tudo o que foi referido, é agora, possível, analisar as várias ações típicas que o agente pode realizar para ser alvo da punição prevista no artigo. Seguindo a divisão feita por Pedro Caeiro, divide-se as ações típicas em quatro modalidades:

     A primeira inclui as condutas que provocam uma diminuição real do património, previstas na alínea a) do artigo 227º/1 do CP. Estas condutas reconduzem-se à destruição, danificação ou inutilização do património, que resultam na diminuição relevante do valor do património do devedor e causam a situação de insolvência.

    Surgem depois as condutas que provocam uma diminuição fictícia do património liquido, nos termos das alíneas b) e c) do artigo 227º/1 do CP, sendo possível identificar como tais condutas a dissimulação de coisas, a invocação de dívidas supostas, do reconhecimento de créditos fictícios, do incitamento a terceiros a apresentar créditos fictícios ou da simulação, por qualquer forma, de uma situação patrimonial inferior à realidade, como forma de diminuição do ativo.

    A terceira modalidade prende-se com as condutas que visam ocultar uma situação de crise conhecida do devedor, nos termos da alínea d) do artigo 227º/1 do CP, dando-se a consumação do crime, neste caso, com a compra de mercadorias, não sendo necessário que o agente chegue efetivamente a vendê-las ou que as utilize e pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, bastando que as compre com o objetivo de retardar a falência.

    Finalmente, temos a prática de uma das condutas referidas anteriormente por um terceiro, com o conhecimento do devedor ou em benefício deste, nos termos do já referido artigo 227º/2 do CP.

     Tendo analisado o tipo objetivo do ilícito, passamos, então, à análise do tipo subjetivo do ilícito do crime aqui em causa, sendo claro que este se afigura como exclusivamente doloso, seja qual for a modalidade de dolo presente. O dolo vai sempre abarcar, numa relação de causalidade, a conduta que se visa incriminar e também o objetivo de causar a crise económica, que é o resultado típico, com o intuito de prejudicar os credores, no caso das alíneas a), b) ou c), ou a situação de prévia crise económica, no caso da d), tendo o agente de representar, pelo menos a título de dolo eventual, quer a conduta típica, quer se esta irá resultar numa situação de crise económica do seu património. O dolo assume duas vertentes, o elemento intelectual, que é a consciência em realizar certo tipo de crime, e o elemento volitivo, que consiste na vontade de agir. Para além disso, há ainda que distinguir entre aquele que é o elemento subjetivo comum a todos os ilícitos, e os elementos subjetivos específicos dos vários tipos legais. Ora, no crime de insolvência dolosa, sendo o elemento subjetivo geral o dolo do facto, podemos considerar, ainda, a existência de diversos destes elementos subjetivos específicos, ou seja, as intenções e motivações que levaram o agente a praticar determinados atos, sendo estas a intenção de prejudicar os credores, prevista no artigo 227º/1, a intenção de vender ou utilizar em pagamento, por preço sensivelmente inferior ao corrente, as mercadorias compradas a crédito e, para além disso, a intenção de retardar o reconhecimento judicial da insolvência, nos termos da d) do artigo 227º/1, e a intenção de beneficiar o devedor, prevista no artigo 227º/2 do CP. Por último, como a punibilidade deste crime está sempre dependente da intenção por parte do agente de prejudicar os credores, não são puníveis as situações em que a insolvência ocorre por motivos como desemprego, crise económica, diminuição do poder de compra, retração do consumo e outros motivos relacionados com o mercado.

     Para concluir a nossa análise, é ainda necessário referir que punibilidade do devedor pelo crime de insolvência dolosa possui, ainda, um outro pressuposto único a este tipo de crime, sendo este o reconhecimento judicial da insolvência. Este reconhecimento pelos tribunais é nada mais do que uma condição objetiva de punibilidade, que se refere a elementos que antecedem a realização de um comportamento típico, antijurídico e culposo, restringindo, por isso, a punibilidade do agente, pois servem como fatores excecionalmente agregados aos elementos objetivos e subjetivos de cada crime, encontrando-se fora do já referido tipo subjetivo e também da culpabilidade, pois são elementos exteriores ao facto e estabelecidos por lei, cuja falta de existência determina a não punibilidade do agente pela realização do facto em causa.

    Ora, tal como afirma Pedro Caeiro, é o reconhecimento judicial da insolvência que prova que os credores não podem ver as suas dívidas satisfeitas, ditando ainda, o Tribunal da Relação de Évora no Ac. de 26/02/2013 que a “condição objetiva de punibilidade constitui circunstância extrínseca ao delito, que não interfere na configuração típica deste. A sentença declaratória de insolvência funciona como condição objetiva de punibilidade do crime de insolvência dolosa do artigo 227º do CP.”

    Porém, como dita Paulo Pinto de Albuquerque, a declaração de insolvência tem de ter uma conexão histórica com os atos típicos, pois se esta resultar de causas fortuitas, ainda que anteriores, contemporâneas ou posteriores aos referidos atos típicos, não serve como condição de punibilidade. Isto leva, porém, a situações difíceis de resolver, pois pode haver casos onde há atos típicos praticados quer pelo agente, quer por terceiro, mas a situação de insolvência resulta de causas fortuitas. Para resolver isto, é necessário, tal como dita o mesmo Autor, realizar um juízo sobre a importância relativa dos fatores fortuitos face aos atos típicos praticados pelo agente, com vista a apurar qual ou quais foram determinantes da situação de insolvência. Se, após tal raciocínio, se concluir que foram determinantes os atos típicos, estabelece-se uma conexão histórica entre estes atos e a declaração de insolvência, e considera-se verificada a condição objetiva de punibilidade, podendo, então, o agente ser julgado pelo crime de insolvência dolosa do artigo 227º do CP.

 

Bibliografia:

     MENEZES LEITÃO, Luís, “Direito da Insolvência”, Almedina, 2023;               SERRA, Catarina, “Lições de Direito da Insolvência”, Almedina, 2025;

    CARVALHO FERNANDES, Luís e LABAREDA, João, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Quid Juris, 2015;

MENEZES CORDEIRO, António e BARRETO MENEZES CORDEIRO, António, “Anotações aos Artigos 64º e 72º, in Código das Sociedades Comerciais Anotado”, Almedina, 2022;

TARSO DOMINGUES, Paulo de, “Anotação ao artigo 35º, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, vol. I, Almedina, 2017;

COSTA, Ricardo e FIGUEIREDO DIAS, Gabriela, “Anotação ao artigo 64º, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, vol. I, Almedina, 2017;

VASCONCELOS, Pedro Pais de, “Business Judgment Rule: deveres de cuidado e de lealdade, ilicitude e culpa e o artigo 64º do Código das Sociedades Comerciais, in Direito das Sociedades em Revista”, vol. II, Almedina, 2009;

     FERREIRA GOMES, José, “O sentido dos deveres de cuidado: artº 64º do CSC: once more unto the breach my friends, once more” in Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 76, nº 1-4 (Jan-Dez), 2016;

     MATTA, Paulo Saragoço da, “Fraudes, sistema bancário e falências: Notas sumárias”, in “Direito Penal Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, Coimbra Editora, 2007;

    PALMA, Maria Fernanda, “Aspetos penais da insolvência e da falência”, in “Revista FDUL”, vol. XXXVI, nº2, 1995

    CAEIRO, Pedro, “Anotações aos Artigos 227 e 229, in “Comentário Conimbrecense ao Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999

     CAEIRO, Pedro, “Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais (O Património, a Falência, a sua Incriminação e a Reforma Dela)”, Coimbra Editora, 1996;

     FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, “Direito Penal Parte Geral: Questões Fundamentais da doutrina geral do crime”, Tomo I, Coimbra Editora, 2007

     BRITO, Teresa Quintela de, “Domínio da organização para a execuçao do facto: responsabilidade penal de entes coletivos, dos seus dirigentes e atuação em lugar de outrem”, Volume I e II, Dissertação de Doutoramento, Faculdade de Direito de Lisboa, 2012

     MONTEIRO, Henrique Salinas, “A comparticipação em crimes especiais no Código Penal”, Universidade Católica Editora, 1999

  

Jurisprudência:

 Acórdão         do          Tribunal         da          Relação         do          Porto,         de                       17/10/2012: https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/0b6e53d18e8da7b680257aaa00 416a93?OpenDocument

 Acórdão         do          Tribunal         da          Relação         de          Évora,         de                       26/02/2013: https://www.dgsi.pt/jtre.nsf/-/AC20C7135AB92A1C80257DE10056FB4E

Notas de rodapé: 

 1       Vice-Presidente Financeiro CEJEU

 2       Assessor Geral da Direção

 3       Podemos caracterizar este modelo como pertencente ao modelo informativo alemão. O seguinte modelo tem como única obrigação a informação dos sócios da condição patrimonial em que se encontra a sociedade, podendo estes adotar, (ou não) as medidas do nº3. Diferentemente, o modelo reativo, de origem francesa soma o dever de informação à obrigatoriedade de adoção de medidas que visem o saneamento financeiro da sociedade.

4       Decidimos somente abordar o regime das sociedades anónimas por razões de maior interesse na complexidade do regime.

5       Convocando-se a Assembleia-geral  para 30 de Junho, a última publicação de convocatória tem de ser feita até 30 de Maio.

6       Convocando-se a Assembleia-geral para 30 de Junho, a expedição das cartas deve ser feita até ao dia 8 de Junho.

7       São todas aquelas que não se inserem no âmbito de reuniões destinadas a aprovar contas ( artigo 376º/1 CSC).

8       Como o controlo e vigilância da evolução económico-financeira da sociedade.

Artigo de:

Gonçalo Diogo Santos

Vice-Presidente Financeiro CEJEU

Tiago Afonso Cardoso

 Assessor Geral da Direção