A privatização da TAP – breves notas sobre a proibição de assistência financeira nas sociedades comerciais

O relatório nº 52/2024 da Inspeção-Geral de Finanças tem sido objeto de controvérsia nos últimos dias. A auditoria às contas da Transportes Aéreos Portugueses, SA (TAP) e da sua SGPS (sociedade gestora de participações sociais) mostrou a possibilidade de a privatização da TAP efetuada no executivo de Pedro Passos Coelho ter violado preceitos do Código das Sociedade Comerciais.

    Em causa está a privatização da TAP ter sido paga com o seu próprio capital. A auditoria mostra que a compra da TAP ao Estado em 2015 pelo consórcio de David Neelman foi feita através de um mecanismo em que a companhia aérea portuguesa deu a garantia ao empréstimo que possibilitou a operação de aquisição das suas participações sociais.

    O Código das Sociedades Comerciais (CSC), no regime das ações próprias, contém uma proibição absoluta de assistência financeira no seu artigo 322º. Qual a sua relação com a aquisição supra referida? Analisemos. Com origem na section 54 do Companies Act 1948 e até aos dias de hoje presente no 23º artigo da Segunda Diretriz de Direito das Sociedades, esta proibição foi transposta para o CSC em 1986. A proibição do seu nº1 é clara - “ Uma sociedade não pode conceder empréstimos ou por qualquer outra forma fornecer fundos ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou por outro meio adquirir ações representativas do seu capital. O nº3 do artigo indica que contratos como o de David Neelman cairiam na nulidade.

    Como sabemos, a a compra e venda de empresas encontra-se relacionada a soluções de financiamento da aquisição. As razões que prendem-se a este mau grado por esta solução de financiamento de aquisição de participações sociais são várias: (i) conservação do capital social da sociedade que concede assistência financeira; (ii) salvaguarda da integridade dos órgãos sociais e proteção dos acionistas minoritários; (iii) prevenção de conflitos de interesses, nomeadamente no tratamento igual entre sócios e na mitigação de atos da administração que procurem manipular o valor das ações.

As razões históricas por detrás deste instituto prendem-se sobretudo como reforço do regime da proibição de aquisição de ações próprias, plasmadas no artigo 316º do CSC. As ações próprias têm um papel essencial nas finanças societárias.

    Justificam-se pelas razões de (i) serem vantajosas em processos de fusão ou cisão-fusão. Nestes processos as ações próprias da sociedade incorporante são atribuídas aos sócios da(s) incorporada(s), sem necessidade de proceder-se a um aumento de capital daquela; (ii) extinção de ações próprias como forma mais expedita de redução do capital; (iii) regularização da cotação das ações (eg. Estando a cotação das ações demasiado baixa por motivos especulativos, a aquisição de ações próprias aumentam a procura e a cotação das ações); (iv) renumeração do Conselho de Administração com base em ações é facilitada. Contudo não nos alongamos mais sobre esta matéria. 

    O artigo 322º CSC, com base na sua leitura, tem presente dois elementos: 1) a socieadade conceder empréstimo ou por qualquer outra forma fornecer fundos ou prestar garantias; 2) para que um terceiro adquira ações representativas do seu capital social.

    O 1º elemento é objetivo. Falamos do negócio per si de financiamento. As dúvidas que persistem na doutrina têm sido referentes ao seu âmbito de aplicação. Há autores que defendem que o 322º cobre todas as operações que em termos económicos constituam assistência financeira, havendo outros que diferentemente, concretizam esta referência a um “fornecimento de fundos por qualquer forma” por apelo a uma conexão com o termo empréstimo, advogando que a proibição afinal cobriria apenas os negócios pelos quais a sociedade concede crédito a um terceiro. Com base nesta última interpretação, a proibição não se alargaria a todos aqueles casos em que a sociedade financia a aquisição de ações representativas do seu capital social sem que isso importa a constituição formal de um crédito por si mesma. É um entendimento controverso e contrário aos objetivos da Segunda Diretriz. O presente requisito visa assim todo e qualquer tipo de negócio celebrado entre a sociedade e o terceiro que permita a este último obter uma atribuição patrimonial suscetível de facilitar a sua subscrição ou aquisição de ações da sociedade assistente.

    O 2º elemento é subjetivo. Partimos do negócio de financiamento para o terceiro adquirente das participações sociais representativas do capital social da assistente. A proibição só cobre as vantagens concedidas para efeitos da aquisição . Exige-se assim uma especial relação entre o negócio(s) de financiamento e o negócio(s) de aquisição de ações. A relação funcional obriga a um acordo de vontade de ambas as partes, podendo resultar de acordo celebrado entre estas de forma tácita ou expressa. A questão aqui complica-se…

    Alguma doutrina minoritária propugna apenas o elemento objetivo do negócio, mas o elemento subjetivo tem sido corretamente admitido nos diversos países europeus como central na avaliação da proibição destes negócios. Se por exemplo uma sociedade conceder um crédito a um terceiro, mas nesse momento a finalidade principal não é a aquisição de ações do capital da assistente, a proibição de assistência financeira é inaplicável, mesmo que posteriormente venha a ter como consequência a compra aquisitiva.

    Parte da doutrina portuguesa tem advogado esta solução de que se o propósito de facilitar a aquisição for meramente acessório de outro larger purpose não é de se aplicar a proibição. Tal fundamento tem sido utilizado na defesa dos LBO´S, especialmente nos MBO´S. Analisemos brevemente estas figuras jurídico-financeiras: Os Leveraged Buy-Outs e os Management Leveraged Buy-Outs são modos de aquisição societária de origem anglo-saxónica, tendo implodido nos Estados Unidos e no Reino Unido nos anos 80.As compras-fusões alavancadas são técnicas de aquisição de uma sociedade comercial através da utilização de meios alheios provenientes da afetação de cash-flow ou bens da própria sociedade-alvo. A obtenção de créditos de curto-prazo concedidos por terceiro (eg. Instituição bancária; private equity; investidores particulares…) assentam numa garantia que é constituída pelos ativos da sociedade que se pretende adquirir, operando-se, desse modo, uma transferência do preço da aquisição para o património da própria sociedade alvo.

    Tal modelo de aquisição contudo não se confunde com a assistência financeira, tal como não é proibida por esta. A diferença existe no facto de que na assistência financeira a sociedade financia a participação de um sócio ou garante o financiamento. Nestas figuras, existe uma complexa operação que imputa/responsabiliza a transferência para a sociedade alvo o custo dessa participação. Os problemas advindos de ambas as operações poderão assemelhar-se:

            (i) instabilidade do capital social advindo riscos de insolvabilidade;

            (ii) conflitos de interesses graves; 

            (iii) tratamento desigual entre a estrutura acionista, entre outros…

    Outro argumento que encontramos para esta diferença justifica-se pelo facto de não haver dano à integridade e consistência do capital social da sociedade que assistiu financeiramente na forma de garantias, dado que essa sociedade, pós LBO e fusão, não tem existência jurídica, liquidando-se para dar origem a uma newco, uma nova sociedade. Ocorre somente a transmissão do endividamento contraído pela newco a sociedade adquirida, suportando esta o custo total económico-financeiro da sua própria aquisição. Fundindo-se as novas sociedades, tornando-se a nova sociedade, resultado da fusão, titular do património universal.

    Finalmente a proteção dos credores da target num processo destes é alcançada através do direito expresso de oposição à fusão previsto no CSC. Conclui-se assim que são figuras diferentes a assistência financeira e a compra/fusão alavancada de empresas. Voltemos ao segundo elemento. Independente de argumentos mais formalistas que defendem que estes mecanismos atuem como uma espécie de “Cavalo de Tróia”, não nos é exequível demonizar um mecanismo tão frequente no mundo empresarial. 

Questão pertinente é a seguinte: e se for mais que um só fim? No Reino Unido no início dos anos 80 foram proferidas duas decisões, ( Belmont Finance Corpn v. Williams Furniture Ltd; Armour Hick Northern Ltd v. Whitehouse ) onde defendeu-se que a proibição de assistência financeira afinal tinha um alcance mais amplo do que o inicialmente projetado, abarcando operações que serviam os interesses comerciais da sociedade. Contudo o lesgislador britânico face aos casos decidiu estender um maior número de exceções à proibição, de forma a não prejudicar o crescente mercado de capitais britânico. A section 153 do Companies Act de 1985 excluía a proibição nos casos de o principal purpose da sociedade assistente fosse outro que não a assistência financeira; o purpose fosse acessório ou parte incidental de um maior ou nos casos em que a assistência fosse dada de boa-fé no interesse da sociedade. Uma alteração significativa. 

    Porém no caso Brady v. Brady em 1989 as opiniões mudam. Um grupo familiar atravessava um impasse que prejudicava os negócios do grupo empresarial. Encontrou-se a solução de dividir as empresas, o que por consequência teve transações que implicaram a transferência de partes significativas dos ativos de uma sociedade para cobrir dívidas resultantes da compra das ações dessa mesma sociedade. A transmissão dos ativos afigurou-se como clara assistência financeira. O negócio seria válido por motivos de larger purpose?Apesar de a última instância ter encontrado o requisito de boa fé, não interpretou a existência de um objetivo acima ou primário. Contudo o caso suscitou avanços na doutrina. 

    A Alemanha também adotou os entendimentos legislativos britânicos do larger purpose. Á luz do artigo 322º também interpretamos assim: será válido o negócio que tenha um outro fundamento económico para a sociedade-visada, concluído em termos que um gestor criterioso e ordenado teria concluído (vide artigo 64º CSC), independentemente que haja aquisição de ações por outra sociedade. Tais exemplos encontram-se na concessão de empréstimos ou prestação de garantias a favor de clientes ou fornecedores que apesar de não terem o objetivo primário de financiarem a aquisição, podem permiti-la mais facilmente.

    O caso da TAP é exemplificativo disso. A compra de 61% do capital social da companhia aérea ao Estado em 2015 pela Atlantic Gateway foi financiada por um empréstimo de 226 milhões de dólares concedidos pela Airbus para que Neelman levasse a TAP a comprar 53 aviões à companhia europeia. Mesmo tendo sida evidenciada uma relação de causalidade nos contratos, entre os contratos entre a TAP, SA e a Airbus e a aquisição das aeronaves e a capitalização da TAP, SGPS, a legalidade da assistência financeira poderá ser presumível. Contudo existem bastantes zonas cinzentas a dissipar. A aplicação prática do artigo 322º do CSC afigura-se sempre demasiadamente teórica e por vezes pouco prática. 

Bibliografia: 

M&A – Aquisição de Empresas e de Participações Sociais – José Ferreira Gomes

Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades – Raúl Ventura

Da Tomada do Controlo de Sociedades (Takeovers) por Leveraged Buy-Out e a sua harmonização com o Direito Português – José Diogo Horta Osório

Código das Sociedades Comerciais Anotado – Coord. António Menezes Cordeiro

Código das Sociedades Comerciais em Comentário – Vol. II – Coord. Jorge M. Coutinho de Abreu

Manual de Corporate Finance – Ana Perestrelo de Oliveira

Assistência Financeira nas Sociedades Comerciais – Pedro de Albuquerque

Aquisição de Empresas – Coord. Paulo Câmara

Curso de Direito Comercial – Vol. II – Jorge M. Coutinho de Abreu

Da Tomada de Sociedades (Takeover): Efectivação, Valoração e Técnicas de Defesa – ROA 1997 – António Menezes Cordeiro

Gonçalo Diogo Santos

Vice-Presidente Financeiro CEJEU